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本文来源：《中国法院2025年度案例·刑事案例一》 ]article_adlist-->本文编者：罗成
作者单位：广东省广州市天河区人民法院
文章来源：金融法律人
转载自：极载数字科技研究院
虚假转口贸易中“内保外贷”套利型逃汇行为的认定
——艾某某等逃汇案
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
广东省广州市天河区人民法院(2022)粤0106刑初632号刑事判决书
2. 案由：逃汇罪
【基本案情】
2015年始，艾某某与同案人夏某某(另案处理)在经营被告单位某公司期间，为牟取人民币理财利息与外汇贷款资金成本之间的利差等利益，利用其控制的某1公司等多家境内外公司，以虚假销售合同、海运提单等材料，虚构转口贸易背景，多次向金融机构购买理财产品并抵押申请远期信用证，办理购付汇业务，将493897788.35美元非法转移至境外，后再以转口收汇等形式收回资金。
其中，姜某某、张某出资并提供某2公司等多家境内外公司与某3公司等互为上下游公司；陈某某、谢某某受某公司安排负责操作涉案转口贸易事宜；刘某负责提供虚假海运提单。
2020年5月，某外汇管理局发现某1公司等在银行办理离岸转手买卖项下付汇业务时提供虚假提单逃汇，遂向公安机关移交线索。
案发后，艾某某、陈某某、姜某某、张某、刘某分别退出违法所得人民币348万元。
【案件焦点】
虚假转口贸易中“内保外贷”套利型逃汇行为的认定；
犯罪主体身份的认定。
【法院裁判要旨】
广东省广州市天河区人民法院经审理认为：某公司以虚假转口贸易，采取“内保外贷”方式流转资金，利用境内外货币汇率差以及利率差实现融资性套利行为，主观上为利用境内人民币与外汇利率差攫取非法利益，客观上利用虚假转口贸易模式，使外汇从境内流出，再从境外流回，反复套利，使转口贸易空转，挤兑了有限外汇资源，影响宏观经济判断与调控，扩大境内外金融信贷风险，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》等前置性行政法律法规，侵害了外汇管理秩序，具有明显的社会危害性。
而艾某某、陈某某、姜某某、张某、刘某、谢某某对于上述虚构转口贸易背景，将外汇非法转移至境外赚取利差的事实均系知情并积极作为，故某公司以及作为公司其他直接责任人员的艾某某、陈某某、姜某某、张某、刘某、谢某某均具有逃汇的主观故意和实施了逃汇的客观行为，依法均构成逃汇罪。广东省广州市天河区人民法院判决：
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一 、被告单位某公司犯逃汇罪，判处罚金人民币18000万元；
二、被告人艾某某犯逃汇罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
三、被告人陈某某犯逃汇罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
四 、被告人姜某某犯逃汇罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
五、被告人张某犯逃汇罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
六、被告人刘某犯逃汇罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
七、被告人谢某某犯逃汇罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
八、被告人艾某某、陈某某、姜某某、张某、刘某退出的违法所得共计人民币348万元予以没收，上缴国库。
案件宣判后，判决已生效。
【法官后语】
本案审理过程中，对被告人行为的定性有不同观点。
第一种意见认为，不构成逃汇罪。主要理由为：被告单位、被告人虽然通过虚假转口贸易，以内保外贷形式逃汇，并套取利差，但实际上并未造成外汇损失，且转口贸易天然不排斥汇率利差，案发时国家外汇紧缺，银行变相鼓励涉外经营。
逃汇罪的立法目的是打击以掏空外汇储备方式扰乱外汇管理秩序的情节严重行为，而本案外汇流转处于闭环状态，被告单位、被告人的行为不具有实质意义上的社会危害性。
第二种意见认为，构成逃汇罪。主要理由为：被告单位的行为区别于纯套利型转口贸易行为，通过虚假的转口贸易和内保外贷方式逃汇，不以真实国际贸易为基础，客观上使转口贸易外汇统计失实，影响宏观经济数据，挤占正常 转口贸易范围，乃至劣币淘汰良币，有扩大金融风险之虞，涉案数额近5亿美元，较为严重地破坏了国家外汇管理秩序，应以逃汇罪论处。笔者同意第二种意见。具体理由如下。
一、刑法意义上的逃汇行为：以虚假转口贸易逃汇谋取利差行为的评价
逃汇罪是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。首先，从双重违法性角度把握刑法意义上的逃汇行为。
逃汇罪的犯罪对象是外汇。
从立法沿革看， 外汇犯罪经历了一个“犯罪化→非犯罪化→犯罪化”的发展过程，犯罪规制、刑事政策与外汇管理形势紧密关联。逃汇罪是行政犯抑或秩序犯，属《中华人民共和国刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪章节，行为需达到行政与刑事不法的双重违法性，且社会危害性超越行政违法程度，方纳入刑法评价范畴，罪与罚的界限既存在量的累积，也有质的区别，其刑法调控范围与我国社会经济发展形势息息相关。
从《中华人民共和国刑法》第一百九十条规定的逃汇罪的罪状描述看，该罪具有两种表现形式： 一是违反国家规定，将境内的外汇非 法转移到境外；二是违反国家规定，擅自将外汇存放到境外。需注意的是，无论是转移境外抑或存放境外，转移或存放的对象既可以是境外银行，也可以是境外单位或个人。
从司法实践和国家外汇管理局通报的外汇违规案件来看，逃汇行为一般以前者居多，后者较为少见。《中华人民共和国外汇管理条例》作为前置行政法规，明确了逃汇行为的行政违法性，并为区分罪与罚预留了行政处罚空间。
例如，第三十九条规定有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺诈手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇， 处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚 款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。正如，有观点认为：逃汇罪是为了保护外汇储备，行为人将境内的外汇非法转移至境外，随即迅速又转向境内的，不认定犯罪。
罪与罚的界限需要考量外汇安全、主观动机、持续时间以及交易真实性等多层面秩序侵害程度因素，审慎厘定刑法介入调整的合理范围，以衡平打击与保护、规范与引导。
其次，如何评价以虚假转口贸易并采取内保外贷逃汇套利行为?转口贸易又称中转贸易，是指我国居民将从非居民处购买的货物销售给其他非居民，该货物直接由生产国运往消费国，全程不经过我国境内，无海关报关数据作为货物贸易真实性支撑的贸易业务。
真实转口贸易中的单纯套利行为与逃汇罪有明显区别，诚然正常转口贸易抑或转口贸易类融资并不排斥附带的套利行为，以真实的国际贸易为基础，金融资金风险较小，对金融秩序造成影响不大。即便如此，将转口贸易套利融资，也不应提倡，毕竟会影响到整体经济运行数据和进一步的外汇调控政策，一定程度上也侵害了外汇管理秩序，尤其是以之为业的，虽不至于纳入逃汇罪规制范围，但可能构成行政违法抑或其他犯罪。
具体到虚假转口贸易而言。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十条规定，明确以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为。
使用虚假贸易协议或者单证，便属于此种情形。虚假转口贸易中的逃汇行为的可罚性考量，往往不仅是质上，还包括量上的区别。
如果说转口贸易真实与否是判断罪与罚的“质”的分界，那么通过转口贸易将外汇非法转移至境外时间长短、有无影响外汇储备以及对外汇管理秩序侵害程度，则为罪与罚的“量”的要素。囿于转口贸易属于中间贸易形式，由传统发展为网络化、融资化的前提下，加之资金流与货物流分离，尤其是难以在境内对应匹配，以致常出现贸易真实性的判断困境。有观点认为：只要外汇没有实质减少，如先外流再等额回流，不宜纳入逃汇罪规制范畴。从实质角度看，无论是假单据型虚假贸易，或者真单据型虚假贸易如一货多用、利用单仓凭持漏洞等，均系虚假转口贸易。非法从事抑或变相从事外汇结算等经营业务，属于非法经营行为，能够从事该结算业务的一般为银行或非银行金融机构，以虚假转口贸易利用外汇套利，与变相从事外汇结算具有一定的同质性特征，具有刑法规制的相当性。
虚假转口贸易中套利行为，客观上造成转口贸易统计数据虚增，使本就有限的外汇资源，成为不法分子获取非法利益的工具，增加了金融信贷风险，乃至劣币淘汰良币，不仅影响国家宏观经济判断以及调控，也扰乱外汇管理秩序以及行业规范发展。易言之，以逃汇罪合理规制虚假转口贸易逃汇牟利行为，有行政违法性、刑事违法性以及客观必要性。
本案中，被告单位某公司的主要模式为“内保外贷”型虚假转口贸易，即向境内银行购买理财产品后抵押开具远期信用证，后境内银行向境外银行开具远期信用证，境外银行向境外出货方公司贴现付款，境外出货方公司向境外购货方公司“发货”,境外出货方公司向被告单位付款。除上述基本模式外，还存在境外多家公司流转的情况。
单纯从其内保财产本身看，确系银行自控型理财产品，具有一定的保障性和预期性，属于较为优质的抵押资产。
区别于部分不良企业以利用国家支持进出口贸易外汇、信贷政策，将不良乃至虚假资产作为内保资产，造成国家外汇处于无序风险状态的严重侵害外汇秩序与安全的行 为。
也应看到，即便是形式上优质的内保财产，也不能保证稳赚不赔，同样有转嫁风险之虞。经国家外汇管理局数字外管平台查询，被告单位转口贸易存在“先收后支”模式，即先收到外汇，通过远期信用证再支付外汇。被告人供述、 证人证言及境外汇款申请书、贸易合同、发票、海运提单、货物报关单、银行账户明细清单、微信聊天记录等证据，证实被告单位向银行故意提供虚假提单、合同等材料，虚构转口贸易背景，致使银行将外汇付至境外的事实，后再以转口收汇等形式收回资金，长期以之赚取利差。
被告单位本身从事石油转口贸易，以虚假转口贸易方式逃汇套利，使贸易融资政策空转，既不利于正常贸易和实体经济的发展，也不利于促进人民币国际结算正常拓展。
综上，被告单位已构成逃汇罪，鉴于内保外贷中的资产具有保障性，未造成外汇损失，在量刑上可酌予从宽考量，正是基于此，并结合从犯、认罪等情节，对涉案被告人适用缓刑。
二、犯罪主体的特征考量：基于单位犯罪特征视域下的实质与形式审查
从立法沿革来看，逃汇罪的犯罪主体呈逐渐扩大的趋势。1997年刑法将逃汇罪的犯罪主体限定为国有公司、企业或者其他国有单位，《全国人民代表大 会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将该罪犯罪主体确定为公司、企业或者其他单位，从仅规制国有单位到全范围的单位犯罪。随着社会发展，行政处罚和刑事司法需要关注当前逃汇行为中的个人行为。
逃汇罪是刑法罪名中较少的纯正单位犯罪，与同为纯正单位犯罪的私分国有资产罪不同，仍采取双罚制，一般个人不能成为逃汇罪的主体。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，个人外汇储蓄存款，实行存款自愿、取款自由、存款有息、储户保密的原则。
因此，个人携带大量外汇或外币支付凭证、有价证券等出境，逃避海关监管，符合走私条件的，按照国家有关规定处理。
2007年实行的《个人外汇管理办法》规定，境内个人年度购汇总额为5万美元。
单位或单位与个人关联逃汇行为通常具有以下类型：
一是单位利用个人年度购汇额度分拆购付汇；
二是单位对外付汇无对应进口货物；
三是单位虚构贸易抑或虚构转口贸易，提供或使用虚假单证方式对外付汇。实践中，以第三种类型居多，本案便属于第三种类型，即通过虚假转口贸易、内保外贷逃汇套利。
逃汇罪特殊主体的限制，并不代表个人一定不构成逃汇罪，从共同犯罪类型角度，主要包括以下三种类型：“单位+个人”“个人+单位”“单位+单位”。
就个人构成逃汇罪共犯而言，除单位内部的直接负责的主管人员和其他直接责任人员外，还可能包含个人主导性共犯、合作性共犯，在特定情况下并不是说除单位内部共犯外，一定属于帮助行为抑或合作行为，还有较为特殊的主导型共犯，下文详细阐述单位主体否定后自然人主导型逃汇行为，在此不再赘述。
本案中，实际上提供帮助的还有境外的公司或其他个人，从逃汇罪的罪状 描述上看，既可以是境外银行，也可以是境外单位或个人。
被告人姜某某、张某并非被告单位某公司的员工，按照某公司安排提供部分资金、注册公司，协助某公司实施逃汇行为，负责整个逃汇过程的部分环节，即主要参与内保外贷的远期信用证关联的虚假“货主”“购货”单位以及资金流转，如刑法未规定 对适格主体适用从轻或者从重的处罚，相对不适格主体一般按照从犯地位适用刑罚，二人属合作型、协助型共犯。
以逃汇为目的设立单位抑或单位设立后以逃汇为主要业务能否认定为该罪? 刑法规范、司法解释留有可供解释的空间，司法人员才能发挥主观能动性，在罪刑法定原则基础上灵活而非机械地适用，衡平共性与特性处断规则，找到价值与目的的最佳结合点。
首先，从目的解释角度来看。单位犯罪的主体资格否定与公司法揭破公司民事的内涵和外延均不一致，具体到逃汇罪的单位属性，其单位之范围远大于公司抑或企业法人，两者之间即便有一定重合，重合部分也不属于法律秩序统一的前置法考量范畴。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称单位解释)第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。设置该条的目的主要是避免自然人通过单位名义规避刑罚制裁，而不是将主观和行为恶性更严重的犯罪行为排除在刑法规制范畴之外。
其次，从体系解释角度来看。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》明确，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法所规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任，对组织、策划、实施该社会危害性行为的人依法追究刑事责任。反向理解，不规定单位犯罪的追究个人，以单位名义实施的逃汇行为，对单位和行为人追究责任与单位解释第二条的规定并无冲突。
另外，从罪责刑相适应角度来看，《中华人民共和国刑法》分则一些罪名规定的单位犯罪，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不对单位判处罚金，如《中华人民共和国刑法》第一百六十二条“妨害清算罪”。
同样，举轻以明重，如逃汇罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员被追究刑事责任，却因某些行为人完全借用单位名义实施个人犯罪反而被豁免，无疑后者的主观和行为恶性更大，不仅违背罪责刑相适应原则，也背离民众朴素的法律观念。
概言之，逃汇罪犯罪特征中的犯罪主体需要有单位之形式要件，而实质上即便系属单位解释第二条的排除情形，亦不能否定逃汇罪成立；同时，在量刑上应对后者较之前者从严惩处，既符合罪责刑相适应原则，也更契合刑罚的社会价值导向。
三、定罪量刑评判要素与标准：不唯犯罪数额论的定性定量参照系衡量
司法实践中，在数额犯罪没有规定上档标准的情况下，出于关联性、相当性考量，一般参照同章节近似罪名的上档标准的倍数作从宽考量。逃汇罪的同章节罪名中入罪到上档情节五倍居多，考虑上述因素，并结合社会发展情况以及逃汇数额的累积性特征，更宜从严掌握上档的数额标准。
本案中，被告单位涉案数额近5亿美元，达到入刑标准的100倍，持续时间长，不仅虚构交易，还合作设立境内外协作单位等，足以认定系数额巨大。
外汇损失是否为逃汇罪的罪质及定量要素?如前文所述逃汇罪系秩序犯，客观上严重侵害了外汇管理秩序符合该罪构成要件，成立该罪并不要求造成外汇损失。
换言之，造成外汇损失不是逃汇罪的罪质要素。无论是违反国家规定擅自将境内外汇存放境外，还是将境内的外汇转移到境外，实际上逃汇行为中 的用而不损和既用又损之间，秩序危害程度孰重孰轻不言而喻，造成损失是逃汇更为严重的后果之一，体现为刑法规制的提前，一定程度上旨在以规制行为来防范更为严重的造成外汇损失的结果情形。该罪名罪状描述中既举述了数额较大、数额巨大，也举述了数额巨大相对应的其他严重情节，该“其他严重情节”应当包括造成外汇损失要素，该理解不仅符合该罪名的规制目的，也不超出刑法预测范围。
因此，在上档情节判断中应当考量造成外汇损失的情节。当然，在入刑标准上虽罪状描述仅有数额较大，但外汇损失同样可以成为量刑的考量因素，并全面评价行为性质、犯罪手段、主观动机，以之构建全面、完备的量刑参照。
本案中，被告单位虽虚构转口贸易，结合其先支后付的犯罪手段，具有相对可控性、相当兑现性资产作底的内保外贷模式，无证据证实造成外汇储备量减少，抑或造成外汇损失，鉴于此在量刑上对被告单位尤其是各被告人予以适当宽宥性考量。
综上所述，被告单位、被告人虚构转口贸易，致境内外汇被非法转移至境外，数额巨大，人民法院以逃汇罪定罪量刑，是妥当的。
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